No contexto atual da evolução da sociedade, o homem está alicerçado num estado democrático de direitos e garantias fundamentais, elaborando-se leis para a convivência baseada em condutas com eixo moral e ético.

Mediante a esta relação em sociedade versam as obrigações que os profissionais na área de saúde exercem, não só através condutas éticas ditadas pelos conselhos a que estão associados, mas também baseados na dignidade humana, fraternidade e solidariedade.

Em se tratando de saúde a Organização Mundial de Saúde (OMS) conceitua que "Saúde é o estado de completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença". Sob esta visão está a Constituição Federal de 1988 elencou a Saúde como direito social, nos termos do artigo 7o, IV, da CF.

Assim sendo, conforme artigo 5o, XXXV, da CF, o cidadão já amparado em direitos e garantias fundamentais vem assegurar a efetividade e observância dos direitos humanos pela garantia ao acesso efetivo e formal à justiça.

Em 1999, nos Estados Unidos, foi publicado o relatório : To Err is Human: Building a Safer Health System, do Institute of Medicine, , tornando-se um marco na história da Segurança do Paciente. Segundo esse relatório, estima-se que entre 44 mil a 98 mil americanos morrem anualmente em decorrência de erros associados à prestação de cuidados de saúde.

Especificadamente no Superior Tribunal de Justiça casos referentes a erro médico passaram de 466 em 2015 para 589 em 2016 e 542 em 2017. No TJ-SP, o maior do país, os números passaram de 5,6 mil (2015) a 2,9 mil (2016) e, finalmente, 4,6 mil (2017)

Em se tratando de erro médico, nos termos do novo Código de Ética do Conselho Regional de Medicina , pode ser caracterizado por imperícia, imprudência ou negligência.

O conceito de erro médico pode ser entendido como

"A conduta profissional inadequada que supõe uma inobservância técnica, capaz de produzir dano à vida ou agravo à saúde de outrem, mediante imperícia, imprudência ou negligência".

-- Gomes, Drumond e França

Imperícia quando o profissional deixa de observar as normas técnicas. Imprudência quando age ou se omite, sem amparo científico, arriscando a vida do doente. Negligência demonstrada quando não são tratados os problemas do paciente com a devida atenção.

Em recente julgado, a relatora do recurso, desembargadora Mônica de Carvalho , "erro médico é a conduta comissiva ou omissiva profissional atípica, contra o paciente, que pode ser enquadrada como imperícia, negligência ou imprudência, não agindo o profissional com animus necandi, ou seja, dolosamente":

"Vislumbro que não é razoável a conduta do profissional ao não exigir um exame de gravidez a uma paciente que relatou não estar menstruando, e que tampouco estava tomando anticoncepcionais no período anterior a laqueadura. De fato, o profissional tem como responsabilidade descartar a hipótese de gestação para realizar o procedimento, através de exames atuais, não valendo o exame realizado com enorme antecedência. Reconhecida a responsabilidade civil do hospital, o dever de indenizar é a medida da qual que se impõe".

Cumpre notar que os deveres do médico estão presentes antes, durante os diversos momentos de atividade médica e após seu encerramento. O erro médico pode ocorrer nas diversas modalidades de atividade médica: diagnóstico (a classificação do problema), prognóstico (desenvolvimento da doença) ; (iii) cirurgia; (iv) pós-operatório e (v) tratamento.

No entanto, o dever do médico está amparado na diligência do paciente em cumprir os ditames médicos e fornecer todas as informações para o seu atendimento.

Importante ressaltar que o erro na área da saúde está alicerçado em responsabilidade objetiva e subjetiva devendo se observar o caso concreto, além do profissional da saúde, os hospitais e operadoras do plano de saúde.

De modo que encontramos o dolo e a culpa. O primeiro um agir consciente de causar um malefício ou resultado, já no último a violação sem a consciência de causar dano.